张某某涉嫌破坏生产经营罪一案

法律意见书(样本)

（2018）腾智刑字第36号

杭州市某某区人民检察院：

有关犯罪嫌疑人张某某涉嫌破坏生产经营罪一案，经过辩护人认真研究在案全部证据材料，听取张某某陈述，并结合案发初期辩护人实地勘察案发现场情况，辩护人坚定认为，公安侦查机关认定张某某涉嫌破坏生产经营罪属于定性错误，指控罪名依法不能成立。

《起诉意见书》中涉及张某某破坏生产经营罪的指控事实明显与客观事实不符。公安侦查机关的三个核心指控关键词属于生搬硬套：

一是“无故”表示错误。张某某等人在自己村组的正在使用中的预征土地上，阻拦工程车通行，合情合理。理由有三，一是中共中央 国务院《关于做好1995年农业和农村工作的意见》中涉及预征土地时指出，“对已列入开发区的耕地，在开工前应交农民继续耕种，不得荒废闲置。”某某村的该块土地在多年前已被余杭街道预征，至今未有正式项目落地，案发时村民一直在正常耕种。二是在某某街道、某某村委、村民代表、某某项目代表、运输承包代表等参加的“借道通行协调会”上，负责组织协调工作的某某街道党委朱委员，明确提到“借道土地属于金星村民预征土地，不经过村民同意不能通行，万达也不要过于强势”。三是根据某某街道各村委乡规民约，村民土地被工程施工时，村组内部先“投标竞选”出代表并预支村民放弃工程承包费，而是由中标代表向施工方争取非技术工程承包，本案中被“借道”通行的预征土地就是张某某等人竞选得标。

二是“通道”表述错误。某某广场项目土石方承包方杭州某某土石方工程有限公司“借道”通行的土地，并非已有道路，而是耕地，是该土石方公司使用推土机强行临时修筑的通道，因此也称不上“借道”，属于典型的“强征强用”。

三是“正常施工”表述错误。根据辩护人现场勘查情况，万达广场工地有四个出入口，东侧两个大门，西侧一个大门，西北角一个大门（此处是17年8月泥浆出入口），无论从哪个大门口进入，都有柏油、水泥路可通行，即便是将回填土倾倒至科技大道西侧木材公司国有土地处，也有文一西路双向六车道可走，而土石方公司为了节省运输成本，选择了抄近“道”距离，从某某村民预征土地上开道通行，且未征得村组和村民同意，包括某某街道也没有明确同意。可见，土石方公司的运输作业并非正常施工，这是其一。其二，当辩护人申请检察院向某某街道或城管部门调取“土石方运输协议”时，公安侦查机关却迟迟不予调取，而是在退查期间为两名报案人（某某项目部经理和土石方公司经理）各做一份笔录，拟通过笔录混淆辩护人有关“运输路线和运输时间段”的关键事实。其三，张某某等村民在发现土石方公司“借道”预征土地运输土方时，虽两次前去阻拦，但每次均在现场及时拨打城管投诉电话、110报警电话举报，积极寻求并希望政府机关解决处理，但未能成愿。

综上所述，《起诉意见书》有关认定张某某等三人涉嫌破坏生产经营罪的“事实”表述，严重歪曲客观事实，即张某某等人自力救济行为与土石方公司有指定运输路线不走偏要“借道”的所谓损失之间，不具有任何事实和法律因果关系，请公诉人及时勘正。

上述是从案件事实定性角度进行分析，下面，从定罪标准角度，结合在案证据，提出两点意见。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》

第三十四条　[破坏生产经营案（刑法第二百七十六条）]由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成公私财物损失五千元以上的；

（二）破坏生产经营三次以上的；

（三）纠集三人以上公然破坏生产经营的；

（四）其他破坏生产经营应予追究刑事责任的情形。

一、《起诉意见书》指控的损失数额10184元，计算错误，与客观证据不符，且宋志勇也没有参与“堵路”三次以上

根据杭州市某某区价格认证中心出具的《价格认定结论书》“杭余价认定[2018]131号”，结合《起诉意见书》指控的破坏生产经营罪的涉案数额，可以分析出指控数额构成为：ZAIS260型日历牌挖掘机停工六天（2018.1.26—1.31）损失为5000元；72块钢板（长9米、宽1.7米、厚2厘米）停工六天（2018.1.26—1.31），每块日租金12元，共损失5184元。合计：10184元人民币。

（一）指控停工天数与时间统计错误

第一，根据在案证据显示，《起诉意见书》指控损失时间段内，村民“堵路”次数为2次，第一次是2018年1月26日下午，第二次是1月28日下午及傍晚，中间大部分时间是在村委、街道等处协调。所谓，六天的租赁停工损失不能简单以时间段计算。另外，需要特别说明三点：第1次阻止与停工情况，村民发现土石方运输公司使用预征土地后，到现场阻拦并报警，不久110出警，后民警到达现场并责令运输方停工，并让双方到某某宾馆找某某街道朱委员协调，协调结果是没有经过村民同意不能施工。第2次阻止与停工情况，1月28日张某某开车路过工地附近，发现工程车依旧在预征土地上借道通行，就一人驾驶车辆到案发现场阻止，紧随后工地就出来5、6名男子过来骂张某某并推攘张某某，并称“快滚，否则打死你”，张某某没有理睬并激化矛盾，而是躲到车内报警，随后派出所民警将张某某和工地运输方的人员一并传唤至某某派出所处理。

综上，无论是该案整体阻拦时间，还是张某某参与的时间点，都是比较短暂的，如果将政府部门协调处理时间一并计入停工损失，有违公平正义。况且，第一次阻拦停工系民警要求，而后1月27号老余杭下大雪，堵与不堵，都不得不停工。

第二，挖掘机属于在万达广场工地院内使用，该工地占用面积辽阔，对于土石方作业来讲，它怎么可能因为运输障碍就停工呢？难道它不需要把土方堆积到一起或在工地内部开展其它作业吗？因此，该台挖掘机是否真实停工，及停工理由，都值得商榷。

（二）钢板数量计算错误，且钢板是否租赁受质疑

经辩护人案发后现场勘察，在预征土地上的“借道”距离大概有30-40米，宽度大概4--5米左右，即120—200平方米左右，而根据在案钢板的面积，一块是15.3平方米，也即是说，8—13块钢板即可完成在预征土地上的铺设。加上路边辅道铺设，最多也不可能超过20块钢板。这从辩护人现场拍摄的2号、3号图片能清晰辨明。可为什么会报这么多块钢板呢？辩护人推测，报案人是将万达广场工地西北大门出入口铺设的钢板，及另外两个门口、工地内部等铺设的钢板都一并计算进去了（见图片1、门2）。这是其一，其二，该钢板属于工地必用建材，作为某某广场项目部及成扬土石方这样的大型企业，该基础建材应当自身就具有，是否租赁受质疑，况且也没有证据证明系租赁而来。再退一步将，钢板的物理属性完好无损，哪来“破坏”。

综上所述，无论是5000元以上的数额定罪标准，还是“三次”以上的参与次数定罪标准，都不能有确实充分的证据，证明宋志勇符合追究刑事责任的立案标准。

二、结合在案证据，张某某不符合“纠集三人以上公然破坏生产经营”的立案标准，

“纠集”是指组织者、带头者唆使、汇集人员聚集的行为，单独的聚集人员一般不会涉嫌犯罪，还应当结合该标准后半句“公然破坏”，这里的“破坏”是指毁坏性的物理损毁，毁灭或降低其应用使用性能。

综合在案证据材料，涉案阻拦次数一共二次，无论是第一次还是第二次，现有证言材料都不能证实宋志勇电话直接联系过三人以上，或委托他人纠集三人以上。退一万步讲，即便间接到场人员也算在张某某聚集人数内，那么客观上在现场也没有“破坏”的违法行为，单纯在站在车辆前或钢板上，不符合此处的“破坏”所指。另外，张某某在现场没有劝说或指挥任何人员阻拦，都是村民各自随意行为，包括现场挖掘机和轿车，都不是宋志勇联系和安排的。

综上所述，根据破坏生产经营罪的立案标准，现有证据材料，经仔细推敲，在损失数额、违法次数、纠集人数公然破坏等立案标准的适用上，都无法确实充分，尚达不到立案标准。

基于以上理由，首先，从整体案件事实的定性角度讲，一是某某广场项目部与土石方公司违法在先，某某村民为维护自身利益，采取私力救济，并及时诉诸公力救济，符合矛盾纠纷化解规则；二是村民并未进入报案人厂区院落或工地，也没有在公共道路上，而是在自己正在合法使用并耕种的预征土地上，阻止违法通行行为，其行为合情合理；三是报案人有与城管部门约定路线、时间段不走，偏要“强行借道”，损失应当自担。其次，从破坏生产经营罪的立案标准上讲，一是损失数额存在计算错误；二是阻拦次数也不符合三次要求；三是没有证据证明张某某纠集在两次阻拦的任何一次纠集过三人以上，即便有，其在现场的行为也不符合“公然破坏”行为。因此，辩护人认为，公安侦查机关认定张某某涉嫌破坏生产经营罪属于错案、冤案，应当及时纠正。恳请公诉人慎重考虑！

以上辩护意见，望贵院予以重视。谢谢！

辩护人：浙江腾智律师事务所

                                    高 文 律师

二〇一八年七月二十九日