共犯退赃退赔的基本问题

文/庄绪龙   本文刊登于《人民司法》2025年第22期

 作者. 系苏州大学王健法学院暨公法研究中心教授，法学博士、博士后。

在涉案财物处置问题中，相比个人犯罪而言，共同犯罪涉案财物处置尤其是共犯退赃退赔问题，可能更为复杂。然而，我国刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释并未对共犯退赃问题作出明确的实操性规定，这就导致共犯退赃的范围、共犯退赃退赔的责任方式等问题在司法实践中存在巨大争议。有实务者归纳指出，实践中关于涉案财物处置问题（包括共犯退赃退赔），多数判决书仅表述为“继续追缴”或者“责令退赔”。但在具体执行方面，如何继续追缴、责令退赔，尤其是在共同犯罪领域，各共犯人承担退赃退赔义务的边界如何，几乎没有涉及。笔者拟结合本期刊登的四篇案例，对共犯退赃退赔领域的理论困惑和司法认定难点稍作分析，以期对司法实务有所助益。

一、共犯退赃退赔可能不存在唯一的解决方案

（一）立场争议

现阶段，不管是理论界还是司法实务界，对于共犯退赃退赔而言，通常主张连带责任说。归纳而言，该说的理由主要是：其一，按照“部分实行全部责任”的共犯原理，在涉案财物处置抑或退赃退赔的义务履行上，各共犯人均应承担连带责任。其二，共同犯罪作为程度更为严重的侵权行为，行为人退赃退赔义务的履行，也具有民事侵权责任承担的性质。故而，按照举轻以明重的当然解释原理，共犯退赃退赔也应当借鉴民法上共同侵权连带责任的规定。

对此观点，近年来学界和实务界开始反思。一方面，理论上已有观点明确指出，共犯“部分实行全部责任”归责理论的应用范畴应限于犯罪论体系的判断或者定罪量刑层面，不宜直接嫁接到涉案财物处理领域。具体而言，“部分实行全部责任”实际上解决的是犯罪成立或者形态问题，而不包括退赃退赔问题。不能因为共同犯罪有责性判断的整体性，就将共同犯罪人退赃退赔责任捆绑到一起，各行为人的罪责承担，包括退赃退赔的义务承担，仍应按其在共同犯罪中的地位和作用进行划分。笔者认为，刑法理论中“部分实行全部责任”的共犯归责原理，更多的是侧重于各共犯人犯罪成立与犯罪既遂的判断。比如，张三和李四共谋盗窃。张三负责望风，李四入户盗窃，窃得赃款3万元。此时，张三虽然没有实际实施盗窃行为，但其为李四望风的行为成立帮助犯，故而张三也应成立盗窃罪，承担刑事责任的基准刑所对应的犯罪数额也是3万元。但是，张三最终承担的刑事责任（宣告刑）还需要考虑其帮助犯或者从犯的因素，这与李四实行犯或者主犯的刑事责任显然存在区别。由此可见，“部分实行全部责任”解决的是整体上的犯罪认定与既遂判断，而非针对各共犯人最终承担的刑事责任。在此基础上，“部分实行全部责任”的共犯归责原理也不宜直接作为各共犯人退赃退赔的依据。

另一方面，在司法实务领域，对于上述“部分实行全部责任”的共犯退赃退赔立场也提出了疑问，主要有三：

其一，共犯承担全部退赃责任，可能造成“溢出”的后果，对此如何处理？比如，甲乙丙三人协同合作，共同盗窃丁30万元，每人分得10万元。此时，如果按照连带责任说的立场，三人都应以30万元的基数进行退赔。那么，在极端情形下（如，分案处理情形），三人可能退赃的数额为三个30万元，即90万元。此时，被害人丁的损失只有30万元，不可能向其退赃90万元。那么多出的60万元如何处理？应没收上缴国库，还是再返还给甲乙丙三人？显然，在被害人损失已经足额得到偿付的前提下，如果没收上缴国库，可能并没有实在法根据。反之，如果将多退赃的60万元返还给被告人，可能就是多此一举。

其二，各共犯多退赔的部分，能否向其他共犯追偿？在民法上，连带责任是整体对外的债务承担，在对外债务承担的前提下，各侵权人在内部应根据侵权责任大小重新分配责任，即多退赔的侵权人有权向其他未赔偿或者少赔偿者追偿。在共犯退赃退赔问题上，如果采取连带责任说，多退赃的共犯可否向其他未退赃或者少退赃共犯追偿？显然，这也是一个难题。对此，实务中存在正反两种观点的交锋。有观点认为，多退赃的共犯享有向其他未退赃或者少退赃共犯追偿的权利。但更多的是反对立场，认为多退赃的共犯已经获得了量刑优惠，就不能再向其他少退赃或者未退赃共犯追偿。比如，本期刊登的“刑事共犯间退赔差额追偿之诉的司法认定”，其裁判要旨就指出，“法律并未赋予共同犯罪中退赃多的人可向退赃少的人或者没有退赃的人予以追偿的权利，也未规定因退赃数额存在差异而在共同犯罪人之间形成民事权利义务关系，不属于民事案件的受案范围”“这种债权牵连无疑会增加衍生案件，耗费司法资源，与实质性化解矛盾纠纷的司法理念相悖”。笔者认为，在诉讼经济原则下，共犯之间因多退赃进而追偿产生的债权债务牵连及其处理方式，确实需要反思。

其三，有退赃意愿的共犯，可能因连带责任人为制造其退赃不能的阻力。实践中，对于分赃较少的共犯，在退赃即可减免处罚甚或法益恢复的制度激励下，其退赃意愿往往比较强烈。比如，甲乙丙三人盗窃他人30万元，丙只分得3万元，如果其将3万元全部退出，即视为全部退赃完毕，可以获得最大限度的量刑从宽结果，甚至可以经法益恢复理论定罪免刑，其尽全力退赃几乎是必然结论。如果按照连带责任说，丙虽然只分得3万元，但也应当对30万元承担退赃退赔责任。如此，可能造成的后果是，即便上述量刑从宽亦即经由法益恢复理论实现定罪免刑的激励效果巨大，但丙可能也无力退赃退赔。那么带来的后果就是，丙原本退赃退赔的意愿也被人为地设置了阻碍，这不得不说是一种遗憾。

可以说，上述三个问题，是连带责任说可能无法避免的实践困境。本期刊载的几个案例，对于上述归纳的问题，比如多退赃共犯能否向其他共犯追赃以及共犯退赃溢出部分的处理，均有涉及，其中的裁判立场也印证了上述分析的情形。

正是因为连带责任说存在上述无法回避的问题，故而不少学者和司法实务人员将目光转向了按份责任说，尤其是在涉众型经济犯罪中，对于获利较少的共犯，退赃退赔不能简单机械地强调连带责任，而应实事求是地主张按份责任。②按份责任说的主要主张是，共同犯罪中，各被告人退赔责任的认定应当以其造成的违法所得追缴不能的责任为依据，根据各被告人对追缴不能状态的贡献大小，确定其退赔责任范围，该责任认定与主从犯的认定并无必然联系。比如，本期刊发的“贪污共同犯罪案件中违法所得的处置”一文中，裁判要旨就明确指出，“认定贪污共同犯罪违法所得追缴责任时，要结合行为性质、共同犯罪人的地位作用、个人实际所得等因素综合确定追缴数额”。本期刊发的“共同犯罪中退赔责任的认定”一文中，裁判要旨指出“共同犯罪中，各被告人退赔责任的认定应当以其造成的违法所得追缴不能的责任为依据，根据各被告人对追缴不能状态的贡献大小，确定其退赔责任范围”。笔者认为，这种理性务实的立场值得提倡。

然而，在连带责任说的视角下，按份责任说也可能存在操作性问题。比如，有论者指出，在犯罪所得去向不明、违法所得难以查清，或者共犯之间相互推诿责任等情形下，会导致案件久拖不决，被害人实际获赔率低下，进而可能引发其他社会问题，难以实现刑罚目的。由此可见，按份责任说与连带责任说一样，也存在难以回避的实践问题。故而，在共犯退赃退赔视域，规则的设计和选择，可能并不存在确定唯一的解决方案，需要“因案制宜”的具体问题具体分析。

（二）共犯退赃的理性思考：复杂问题的场景化考量

毫无疑问，共犯退赃退赔是一个系统性的疑难复杂问题。经由归纳考察，刑法理论界与司法实务界主要存在连带责任说、按份责任说以及实际获利说等三种立场。那么，在实践可行性的视角，到底应该采用哪一种观点更为妥当？对此，回答可能比较困难甚至没有明确答案。实践中，惯常采用连带责任说立场，经由实证考察，该种立场也并未发挥实质性作用，司法机关即便以此判决承担退赃退赔义务，但“空判”问题抑或现象十分突出。这些问题无疑值得深刻反思。

对此，笔者的看法是：对于任何一个领域的问题，尤其是复杂领域的问题，通常不存在一种包打天下的理论抑或立场，能够圆满解决所有问题。应该承认，共犯退赃问题，并非是一个单体化的独立问题，而是囊括诸多子问题的综合性难题。比如，退赃退赔的范围与边界如何确定？主犯与从犯承担退赃退赔的原则是否应该有所区分？多退赃共犯人能否向其他共犯人追赃？如此等等。实践中，不同案件所面临的问题各不相同，如共同犯罪是获利型犯罪还是造成损失型犯罪，有无主从犯之分等，均会影响共犯退赃的范围和边界。如果不加区分，径自采纳连带责任说或者按份责任说以及实际获利说，可能都不科学，都是只见树木、不见森林的“片面深刻”。一言以蔽之，连带责任说、按份责任说以及实际获取说三种立场均不能“单打独斗”地解决共犯退赃退赔领域的所有问题。司法实践中，有实务者已经清晰认识到这一问题，提出了“退赔被害人时优先适用连带责任，而追缴、退赔上缴国库时不适用连带责任”的两分法立场，值得借鉴。因此，比较理性的思维方式是，系统归纳影响共犯退赃的案内、案外因素，强化对共犯退赔影响因素的类型化思考，在此基础上按照公正原则，根据不同场景配置不同的处置立场，可能是更为科学的路径。

二、共犯退赔的属性与应然考量因素

理论上，对退赃退赔的功能和目的，存在不同认识。归纳而言，主要存在“刑罚说”与“保安处分说”等立场分歧。“刑罚说”认为，以追缴和没收为主要内容的退赃退赔，在性质上是一种刑罚措施。这主要是因为，从退赃退赔的法律依据视角分析，强制要求犯罪人退赃退赔是根据刑法和刑事诉讼法推进的刑事司法措施。在退赃退赔过程中，司法机关行使的是一种公权力，与此对应的后果自然属于刑罚措施。“保安处分说”认为，经由退赃退赔措施，主要强调对行为人的特别预防目的，即旨在通过矫正、感化、治疗等措施实现对特殊对象的改造，以保全社会的非刑罚措施。

关于退赃退赔的属性和功能，以及司法机关推进退赃退赔工作需要关注的因素，笔者有以下看法。

其一，退赃退赔并不属于刑罚，更多的是一种法律明确规定的义务型附随后果。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。这也就意味着，在涉财等犯罪中，退赃退赔是行为人被定罪量刑后行为人应当履行的法定义务。从另外一个侧面，为了激励行为人积极退赃退赔，我国法律和司法解释还规定了从宽条款。比如，2021年7月1日最高人民法院、最高人民检察院颁布实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）第三条第（十）项就规定，对于退赃退赔的……可以减少基准刑的30%以下；第（十一）项规定，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的……可以减少基准刑的40%以下。再如，刑法修正案（十一）第十二条关于非法吸收公众存款罪的修改，增加了一款，即“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”另外，退赃退赔不仅影响行为人的量刑，也与判决后的减刑假释密切关联。实践中，不少行为人在诉讼程序中通过本人或者近亲属积极履行退赃义务，以赢得从宽处罚结果。由此可见，退赃退赔并不当然带有刑罚的法律属性。

其二，在存在具体被害人的前提下，退赃退赔带有天然的权利保障属性。在存在具体被害人的前提下，行为人的犯罪行为对他人造成人身或者财产损失，按照刑法第六十四条的规定，行为人在承担刑事责任后还应当通过退赃退赔措施及时弥补、修复被害人的损失。比如，张三、李四共同盗窃王五3万元，张三、李四在承担盗窃罪的前提下，还应对该3万元赃款承担退赃退赔责任；再如，张三、李四二人将王五打成轻伤，医疗费用3万元。张三、李四在承担故意伤害罪的前提下，还应对李四的医疗费用承担退赔责任。换言之，在存在具体被害人的前提下，退赃退赔就带有天然的权利保障属性，即被害人的损失应当首先被重视。在此情形下，司法机关应当围绕被害人损失的权利保障优先展开工作。

其三，在无直接被害人的前提下，退赃退赔的属性可能更倾向于保安处分。比如，张三、李四共同贪污100万元，张三分得80万元，李四分得20万元，如何退赃退赔？贪污罪并无具体直接被害人，国家是抽象的被害人。由于国家的抽象性和宏观性，退赃退赔的诉求相比于有直接被害人的犯罪，显然要缓和得多。当然，根据任何人不得从犯罪中获益的基本原理，张三、李四应当承担退赃义务，此时该义务的承担就带有保安处分的性质。比如，有学者指出，没收是一项以刑法名义运作的保安处分措施。①在保安处分的理论视域下，如果不对其犯罪所得利益勒令退赃退赔，将会对社会秩序和其他公民法治信念的坚守造成不可逆的效仿效应。

三、共犯退赔规则构建的思考

应该承认，共犯退赃的理论提倡或者规则设计，并非仅仅是价值判断或者立场选择的问题，而应当梳理多方因素后进行综合考量。对这种复杂问题的分析，应尽量透视问题背后的影响因素，在此基础上进行体系性、层次化的规则构建。换言之，对于诸如共犯退赃这种存在诸多影响要素的复杂问题，不能奢望以一种单向或者独立的立场解决本领域内所有问题，而应在影响因素归纳抑或类型化区分的基础上，提倡场景化的解决方案。所谓场景化方案，是指在承认拟解决问题复杂性的基础上，放弃单一的评价体系和标准，根据问题内部可能存在的不同场景，分别提炼归纳规则。

笔者主张，共犯退赃退赔的规则构建，首先应当正视共犯本身。在此基础上，再结合退赃退赔的属性与功能、有无直接被害人等影响因素，将连带责任说、按份责任说、实际获取说等学说分门别类地重新安排。

其一，各共犯人的地位相同，即全部认定为主犯，则应以实际获利说为处置原则，不宜主张连带责任说。比如，张三、李四共同诈骗王五10万元，张三分得6万元，李四分得4万元，但法院结合案情，认定二人均为主犯。在此情形下，张三、李四如果将自己的犯罪所得全部退出，即可完全实现退赃退赔义务。此时，相比连带责任说，实际获取说的优越性就很明显。这是因为，按照实际获取说，可以最大限度瓦解各共犯人相互观望、攀比的心理动机。或许有观点认为，按照实际获取说，可能某共犯人不愿或者不能退赃，对于被害人损失而言无法偿付，不利于被害人的权利保障。应该说，这种担忧不无道理。但是，应反思的是，按照连带责任说就能解决上述问题吗？可能也未必。这是因为，张三、李四也存在不愿或者不能退赃的可能性。不仅如此，连带责任说还会制造上文所指出的疑难问题。换言之，按照实际获利说，地位相等的各共犯人各自退赃可能对于被害人权利保障不利，但连带责任说同样存在这样的可能，只不过概率有大小的差异而已。但在优势方面，实际获取说能够最大限度地分解各共犯人的义务，避免连带责任说存在的矛盾和困境，在整体上应该是更优选择。

其二，共同犯罪中，如果主从犯并存，从犯按照实际获取说退赃退赔，剩余部分（包括从犯不能退赃情形）由主犯兜底。一直以来，受首要分子、主犯承担全部刑事责任的惯性影响，实践中往往要求首要分子或者主犯首先承担退赃退赔义务。经由实践证明，这种思维显然与实践规律不符，执行力较差，效果不好。这主要是因为，首要分子、主犯退赃的范围无法确定。在这种情形下，按照连带责任说的要求，首要分子、主犯要对全部数额承担退赃退赔义务。姑且不论这在实践中是否具有可执行性，即便首要分子、主犯全部退赃退赔，造成的后果便是，从犯是否需要继续退赃？按照任何人不得从犯罪中获益的原理，回答必然是肯定的。那造成的后果就是人为制造“溢出”问题。另外，首要分子、主犯全部退赃退赔后，是否可向未退赃退赔的从犯追偿？显然，这都将是额外衍生的难题。笔者认为，在主从犯并存的共犯退赃退赔情形中，务实合理的思路应该反过来。具体思考和建议如下：首先，从犯按照其实际获取的部分退赃退赔；其次，剩余部分（包括从犯不能退赃的情形）由主犯兜底。这种处理的理由是：其一，在逻辑上，各共犯人应当共同对退赃退赔承担义务，而非某一共犯（包括首要分子和主犯）单独承担。那种不加区别地按照连带责任说立场，要求每一名共犯都要承担整体退赃退赔义务，既无实在法根据，又不具有可执行性。相反，对于那些分赃较少从犯的退赃动机，还具有阻碍的副作用。其二，在执行方式上，各共犯人对于整体的退赃退赔义务应做减法分解，而不是同类加法累积。如果各共犯都能积极主动退赃退赔，则损失的数额将会被完成拼图。否则，连带责任说的立场可能会人为制造同类加法累积的“溢出”效应，以及多退赔者追偿等复杂问题。当然，如果共同犯罪中存在多名主犯的情形，此时在从犯按照实际获取说退赃退赔后，各主犯对剩余部分承担按份责任。比如，甲乙丙丁4人诈骗他人100万元，甲分得50万元，乙分得30万元，丙丁各分得10万元。甲乙是主犯，丙丁是从犯。此时，丙丁按照实际获取的部分退赃退赔。假设丁将10万元挥霍，无力退赃，剩余90万元待退赃数额，此时甲乙是地位相等的主犯，则应平均承担退赃退赔义务。对此，本期刊发的“共同犯罪中从犯退赔被害人全部损失时主犯违法所得的处理”一文中，裁判要旨指出“主犯对全部犯罪数额退赔或退赃，从犯承担有限责任退赔责任，按实际违法所得进行退赃和退赔”，这种实质化区分思路对于共犯退赃退赔问题的有效解决，也具有参考价值。

上文虽然归纳了几点处置规则，但也不可能圆满地解决所有共犯退赃退赔的实践问题。共犯退赃退赔的复杂性，决定了规则设计的艰难和挑战。值得肯定的是，本期刊登的案例，大都尊重实践规律，以可执行性和可操作性为目的，在共犯尤其是从犯退赃退赔问题上，更多地倾向于按份责任说或者实际获取说，而没有盲从既往流行的连带责任说，这是比较进步的思维。然而，需要注意的是，对于从犯退赃退赔的问题，可能需要进一步反思。比如，从犯为了获得量刑优惠，往往超出其实际获取部分而“超额退赃退赔”，实践中通常也允许，这又可能带有连带责任说的痕迹。当然，多退赃退赔的从犯，获得了量刑优惠，似乎可以解释其多退赔的“附加价值”。但是，按照刑法和相关司法解释的规定，在按份责任说或者实际获取说的理论前提下，从犯在实际获取部分或者承担份额内完全、足额退赃退赔的，也自然应获得量刑优惠，可能并不需要“超额退赃退赔”。由此可见，在共犯退赃退赔问题视域下，科学厘清或者选择处置的立场，并将其有效贯彻，可能是未来仍然需要持续关注的焦点。