作者：高文律师  

摘要：赌博犯罪作为扰乱社会管理秩序的常见犯罪类型，在司法实践中因行为形态复杂、法律界定模糊等问题，常引发罪与非罪、此罪与彼罪的争议。本文以《刑法》第三百零三条规定为核心，结合司法解释、典型案例及实务研究文献，系统梳理赌博罪与开设赌场罪的构成要件差异，深入辨析两罪在主观目的、行为特征、社会危害性等方面的核心争议焦点，重点分析两罪竞合的司法认定规则，并针对性提出辩护策略要点，为司法实践中准确适用法律、有效开展辩护工作提供参考。

关键词：赌博罪 开设赌场罪 犯罪构成要件 辩护策略

一、引言

（一）研究背景与意义

随着社会经济发展与信息技术普及，赌博犯罪呈现出多元化、网络化、隐蔽性的新态势，从传统的线下聚众赌博逐渐延伸至网络赌博、游戏抽奖赌博、直播涉赌等新型形态。2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场行为从赌博罪中分离单独设罪，2021 年《刑法修正案（十一）》进一步提高开设赌场罪的法定刑，体现了立法对此类犯罪的严厉惩治态度。然而，司法实践中由于缺乏专门司法解释明确界分标准，加之新型涉赌行为不断涌现，赌博罪与开设赌场罪的认定时常出现混淆，甚至存在开设赌场罪泛化适用的情形。

深入研究两罪的法律适用与辩护要点，不仅有助于厘清罪名界限、规范司法裁判尺度，更能为辩护律师精准制定辩护策略提供理论支撑，对于保障当事人合法权益、实现罪刑相适应原则具有重要的实践意义。

（二）研究方法与文献基础

本文采用文献研究法与案例分析法相结合的研究路径，以《刑法》及相关司法解释为根本依据，系统梳理《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等规范性文件，并结合人民法院案例库参考案例、实务研究论文等资料，对赌博犯罪的司法认定与辩护实务进行全面分析。

二、赌博罪与开设赌场罪的规范解读

（一）罪名演进与立法定位

1. 赌博罪的立法沿革

1997年《刑法》第三百零三条首次明确赌博罪的构成要件，将聚众赌博、以赌博为业两种行为纳入规制范畴，设定三年以下有期徒刑、拘役或者管制的单一法定刑幅度。该罪名主要针对传统赌博行为中组织召集者（赌头）和职业赌徒（赌棍），侧重打击零散性、偶发性的赌博活动。

2. 开设赌场罪的独立成罪。

鉴于开设赌场行为具有更强的组织性和更大的社会危害性，《刑法修正案（六）》将其从赌博罪中分离单独设罪，增设“情节严重”的加重法定刑，最高刑提升至十年有期徒刑。《刑法修正案（十一）》进一步调整法定刑结构，将第一档最高刑和第二档最低刑均提升至五年有期徒刑，凸显了对赌场经营行为的严厉打击立场。

（二）构成要件的核心差异

两罪虽同属赌博犯罪范畴，但在构成要件上存在本质区别，具体表现如下：

三、赌博犯罪的常见争议焦点辨析

（一）罪与非罪的界限争议

1. 营利目的的认定标准。

营利目的是区分赌博犯罪与合法文娱活动的核心要素。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，提供棋牌室等娱乐场所只收取正常场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。司法实践中，需重点审查获利方式与数额，若仅收取符合市场标准的台费、服务费，未从赌博活动中直接抽头渔利（如“水钱”等），且获利未明显高于正常经营水平，则不宜认定具有犯罪层面的营利目的。如尉某平、贾某珍无证经营棋牌室案中（入库编号：2024-18-1-286-001），法院以其获利与正常棋牌室收入相当、无抽头渔利为由，认定不构成犯罪。

2. 新型涉赌行为的定性边界。

随着互联网经济发展，游戏抽奖、开盲盒、直播打赏等行为的赌博化倾向引发广泛争议。此类行为的定性需坚持实质判断标准。若行为符合“以偶然输赢为核心、以财物为赌注、以营利为目的”的赌博本质特征，则可能涉嫌犯罪；反之，若主要体现娱乐性、消费性，且未设定金钱结算机制，则应排除犯罪认定。例如，单纯的盲盒销售因缺乏即时输赢的博弈属性，一般不认定为赌博犯罪，但以开盲盒名义吸引玩家不断投入资金以获取开盲盒机会，并给予财物兑现的，则可能构成犯罪。

实践中，对于该新型赌博犯罪，比如抽奖游戏或开盲盒，司法机关的重点审查内容是“是否存在上分（充值）下分（提现）”或“是否存在双向兑换功能”，并以此判断该模式或玩法是否属于赌博行为。

3. 普通参与者与犯罪主体的区分。

赌博罪仅处罚聚众赌博的组织者和以赌博为业者，开设赌场罪处罚经营者与核心帮助者。对于在赌场从事打扫、做饭等后勤服务，未参与利润分成且领取正常工资的普通受雇人员，因作用轻微、主观恶性小，一般不追究刑事责任。同理，自行向参赌人员放贷但未与赌场经营者共谋的行为人，亦不构成共犯。

（二）此罪与彼罪的区分争议

1. 聚众赌博与开设赌场的核心界限。

两者的关键区别在于行为的组织性、控制性与持续性。聚众赌博具有“人合性”特征，依赖组织者的个人号召力，参赌人员多为亲友等特定群体，活动具有临时性；而开设赌场具有“场所合性”特征，通过固定场所或网络空间形成稳定运营的赌博平台，经营者对场所、规则、结算具有高度控制权，参赌人员具有不特定性。例如，定期在私人住宅组织亲友赌博并抽头的行为，通常认定为聚众赌博；而租赁商铺设置赌局、制定规则并长期对外营业的行为，则构成开设赌场罪。

2. 网络赌博中的罪名界定。

网络赌博案件中，需区分赌博罪与开设赌场罪的适用场景。根据司法解释，以营利为目的在计算机网络上建立赌博网站，或为赌博网站担任代理接受投注的，直接认定为开设赌场罪。而通过微信群组织亲友进行小额赌博、无稳定平台和规则的行为，则可能构成赌博罪。实践中，是否具备“网站”或“平台”属性、是否接受不特定人员投注，是区分两罪的关键点。

3. 提供技术支持行为的定性。

为赌博活动提供互联网接入、服务器托管、软件开发等技术支持的，若主观上明知他人从事赌博犯罪，可能构成共犯。但需注意区分犯罪帮助与正常技术服务。若技术提供者仅提供通用服务，未参与赌博活动的组织管理，且无证据证明其明知犯罪事实，则不应认定为共犯。例如，为合法游戏平台提供技术服务，因平台被他人用于赌博而追究技术提供者责任的，需严格审查明知的证据。

四、赌博罪与开设赌场罪的竞合问题辨析

（一）竞合形态的理论认定

1. 法条竞合的排除适用。

赌博罪与开设赌场罪虽同属赌博犯罪体系，但并非一般与特殊的关系。开设赌场罪是从赌博罪中分离的独立罪名，两罪在行为方式、社会危害程度上存在质的差异，不符合法条竞合“一行为触犯数法条”的构成要件，因此实践中不存在法条竞合的情形。

2. 想象竞合的具体认定。

想象竞合仅发生于“一个行为同时触犯两罪”的情形，但赌博罪与开设赌场罪的行为特征难以重合。聚众赌博的临时性与开设赌场的持续性、聚众赌博的特定参赌群体与开设赌场的不特定性，决定了同一行为难以同时满足两罪的构成要件。例如，行为人既组织亲友聚众赌博，又另行开设赌场对外营业的，应分别定罪数罪并罚，而非竞合犯。

（二）司法实践中的竞合处理误区

存在过度认定竞合的倾向。部分司法机关对“聚众赌博型开设赌场”存在误解，将组织规模较大的聚众赌博行为认定为两罪竞合并从一重罪处罚。这种做法混淆了两罪的本质界限，忽视了开设赌场罪“场所聚合”的核心特征，可能导致量刑失衡。

正确的处理规则是，根据罪刑法定原则，对赌博行为的定性应严格依据构成要件进行区分，符合聚众赌博或以赌博为业特征的，认定为赌博罪；符合组织性、控制性、持续性、开放性特征的，认定为开设赌场罪；实施两种独立行为的，数罪并罚。如行为人先组织亲友赌博，后扩大规模开设固定赌场的，应分别定罪处罚。

五、赌博犯罪的辩护策略实务要点

（一）无罪辩护的核心路径

1. 否定犯罪故意与营利目的。

通过举证证明行为人收取的费用为正常经营所得（如棋牌室台费符合市场标准），或未从赌博活动中直接获利，否定“以营利为目的”的主观要件。可结合本地同行业经营数据、行为人收支明细等证据，证明获利具有合法性。

2. 分析客观行为要件。

针对开设赌场罪指控，可从四个维度抗辩：一是无高度控制权（未制定规则、未控制结算）；二是无组织性分工（仅个人参与，无人员配合）；三是无持续性运营（活动临时、偶发）；四是无开放性特征（参赌人员均为特定亲友）。如孙某案中，辩护律师以“无抽头渔利、无组织分工、控制程度低”为由，成功实现无罪结果。

3. 界定行为性质为合法文娱活动。

援引司法解释关于“少量财物输赢的娱乐活动不以赌博论处”的规定，结合参赌金额、人员关系、活动频率等证据，证明行为属于群众正常文娱范畴，不具有刑事违法性。

（二）此罪与彼罪辩护的关键切入点

1. 将开设赌场指控降格为聚众赌博。

若案件中不存在固定场所、不特定参赌人员或稳定运营机制，可主张行为仅构成赌博罪中的聚众赌博。重点举证参赌人员的特定性（如均为同事亲友）、活动的临时性（无固定经营时间）、规则的随意性（由参赌人员共同决定）等特征。

2. 否定网络开设赌场的认定。

针对网络赌博指控，可抗辩行为未形成“赌博网站”或“代理平台”，仅为点对点的资金往来；或证明接受投注的对象为特定群体，未向社会公众开放，不符合开设赌场罪的开放性要求。

3. 排除共犯认定。

对于帮助犯指控，可从两个角度辩护：一是主观上不明知他人从事赌博犯罪（如技术提供者仅提供通用服务）；二是客观上未提供实质性帮助（如仅从事后勤服务，未参与组织管理）。

（三）罪轻辩护的实务技巧

1. 区分主从犯地位。

在共同犯罪案件中，对于受雇佣的普通工作人员，可主张其为从犯，强调其未参与利润分成、仅领取正常工资、所起作用次要。对于网络赌场中的代理人，若未发展下级代理、投注金额较小，可争取认定为从犯。

2. 降低犯罪情节认定（如犯罪数额）。

针对开设赌场罪“情节严重”的指控，可举证证明赌资数额较小、参赌人数较少、运营时间较短、未造成严重社会后果等，争取在第一档量刑幅度内量刑。

3. 运用量刑情节减免处罚。

积极主张自首、立功、退赃退赔、初犯偶犯等法定或酌定量刑情节，结合《刑法》第六十七条、第六十八条等规定，争取从轻、减轻或免除处罚。

六、结论与展望

赌博罪与开设赌场罪的司法认定，必须坚持实质判断立场，以构成要件为核心，结合行为的组织性、控制性、持续性、开放性特征综合考量，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。实践中，两罪不存在法条竞合关系，对独立实施的不同行为应分别定罪处罚。

辩护工作应立足案件事实与证据，精准选择无罪、此罪与彼罪，或罪轻辩护路径。通过否定营利目的、分析客观行为要件实现无罪辩护。通过区分行为特征将重罪指控降格为轻罪。通过认定从犯、主张量刑情节实现罪轻处理。

随着新型赌博行为不断涌现，未来需进一步完善司法解释，明确游戏抽奖、盲盒涉赌、直播赌博等新型行为的定性标准。同时，司法机关应加强类案检索与裁判统一，避免罪名适用泛化。同时，辩护律师需不断更新知识储备，精准把握技术发展带来的法律争议点，以实现有效辩护的目标。

参考文献

1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005 年）。

2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010 年）。

3.中国法院网：《坚持实质判断 准确认定赌博犯罪》，2024年8月15日。

4.夏俊：《开设赌场罪辩护要点辨析》，载《中国律师》杂志2024年3月。

5.刘科：《开设赌场与聚众赌博之区分》，载《刑事司法指南》2023 年第2期。

6.王敏：《利用网络游戏开设赌场犯罪的司法认定》，载《网络法律评论》2022 年第1期。

7.杭州市司法局：《互联网互动广告和宣传风控法务指引》。

8.斗鱼主播直播开赌场，涉案超1亿获刑6年，来源澎拜新闻，网址https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_21933461