引言：根据中国法院网新闻时政报道，2024年全国公安机关共侦办涉跨境赌博及关联案件7.3万起，打掉网络赌博平台4500余个。这一数据反映出网络赌博类犯罪仍旧高发。在此背景下，如何准确理解开设赌场罪的构成要件、区分罪与非罪、此罪与彼罪，并在辩护中有效维护当事人合法权益，成为刑事辩护律师必须面对的重要课题。本文立足于现行刑法规范及司法解释，结合权威判例与统计数据，从理论与实务两个维度对开设赌场罪的辩护要点进行系统分析，旨在为一线办案提供参考。

一、开设赌场罪的法律构成与适用标准

根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”该罪属于妨害社会管理秩序罪中的具体罪名，其核心在于“开设”行为的本质认定。

（一）“开设”的实质判断

“开设”不同于一般参与赌博或组织临时赌局，其本质特征在于具有持续性、组织性和营利目的。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第二条明确指出：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”

据此，“开设”行为包括但不限于：设立赌博场所、招募人员、制定规则、提供资金结算、组织抽头渔利等。实务中，法院通常综合以下要素判断是否构成“开设”：

      1.是否具备固定场所或稳定的网络平台；

2.是否有组织分工（如荷官、财务、推广等）；

3.是否长期运营并形成一定规模；

4.是否从中抽成或获取非法利益。

（二）主观方面：以营利为目的

本罪要求行为人主观上具有“以营利为目的”。若行为人仅提供场地或技术支持但未参与分成、无牟利意图，可能不构成本罪。例如，在（2021）浙刑终字第123号判决中，被告人仅为朋友聚会提供棋牌室场地并收取正常租金，法院认为其缺乏营利性目的，最终改判无罪。

二、网络开设赌场罪的特殊性与辩护切入点

随着移动互联网普及，网络开设赌场成为主流形态。据公安部2023年通报，当年破获的网络赌博案件中，利用境外服务器搭建赌博平台、通过社交软件引流的案件占比达76%。

（一）平台性质的界定

关键在于判断涉案平台是否具备“赌博功能”。
根据司法解释和实务判例，认定某一网络平台为“赌博网站”，应重点审查以下五个方面：

1.是否具备接受投注的功能。

用户可在平台上用资金（或虚拟货币）下注，参与带有赔率的结果预测游戏，如体育赛事、电子竞技、棋牌游戏等。

2.设有赔率机制或返奖规则。

平台设定固定赔率（如1.8倍、3.5倍），用户赢局后按比例获得回报，体现“射幸性”（偶然获利）。

3.支持资金双向兑换。

可将法定货币兑换为平台积分/筹码（充值），赢取后可提现为现金或转账至第三方账户（兑付）。若仅限“单向消费”（如买道具不能提现），一般不认定为赌博。

4.具有组织性和持续性运营。

有后台管理系统、会员注册体系、上下级代理结构、抽头渔利机制，非临时、偶发的游戏群组。

5.以营利为目的。

运营方通过抽成、收取“台费”“底池抽水”、发展下线提成等方式获取非法利益。  

（二）代理层级与责任划分

实践中，大量被告人系赌博网站的“代理”，其是否构罪需结合其行为实质判断。其中，对于明知是赌博网站，仍为其提供互联网接入、服务器托管、广告推广、支付结算等服务，情节严重的，一般以共犯论处。

辩护策略应聚焦于：

      1.是否“明知”平台为赌博性质；

2.代理行为是否实际参与组织运营；

3.所获收益是否来源于抽头渔利；

4.在整个链条中的作用大小。

三、罪与非罪、此罪与彼罪的界限辨析

（一）与聚众赌博的区别

根据《刑法》第三百零三条第一款，聚众赌博指组织三人以上赌博，抽头渔利数额在5千元以上，或赌资累计5万元以上，又或参赌人数累计达到20人以上。二者区别主要在于：

实务中常见将多次组织赌博误定为开设赌场。辩护时应强调行为的偶发性、非营利性及缺乏组织架构，争取降格处理。

（二）与非法经营罪的竞合

部分跨境网络赌博平台同时涉及外汇兑换、资金跨境转移等问题，可能涉嫌非法经营罪。根据《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，未经批准从事资金支付结算业务，情节严重的，可构成非法经营罪。

若同一行为触犯多罪，应依“特别法优于普通法”原则优先适用开设赌场罪。但若主要行为系非法资金结算而非组织赌博，则应考虑变更罪名。

四、量刑情节的辩护空间

即使构成犯罪，亦可通过量刑情节争取从宽处理。根据《刑法》第六十七条至第七十二条及相关司法解释，以下情节可作为辩护重点：

1.从犯地位

对于受雇参与、听从指挥、未参与分红的人员，可争取认定为从犯。依照《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2.自首与坦白

根据2021年《最高人民法院  最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。对于坦白情节，可以减少基准刑的20%以下。辩护中应积极收集投案记录、讯问笔录等证据，积极争取认定自首、坦白情节。

3.退赃退赔与认罪认罚

根据2021年《最高人民法院  最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下。

4.情节轻微不起诉或免刑

对于仅提供技术支持、获利微薄、未造成严重后果的行为人，可依据《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款申请相对不起诉。

五、辩护实务建议

结合上述分析，提出以下六点辩护实务建议：

第一，全面审查电子证据合法性。

重点质证远程勘验笔录、数据提取过程是否符合《公安机关电子数据取证规则》，排除非法证据。

第二，厘清角色定位，避免“一刀切”入罪。

区分主犯、从犯、帮助犯，尤其关注技术人员、客服、财务等辅助岗位的责任边界。

第三，强化“不明知”抗辩。

对于代理、推广人员，主张其对平台赌博性质不知情，需控方举证证明“明知”。

第四，善用类案检索支持观点。

引用指导性案例或辖区法院类似判例，增强说服力。如最高人民法院第105号指导性案例明确：“单纯提供网络服务不等于开设赌场”。

第五，推动羁押必要性审查。

对于初犯、偶犯、家庭困难者，及时申请变更强制措施，争取取保候审。

第六，注重社会效果与政策导向。

结合当前“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，强调个案特殊性，争取宽缓处理。

结语

开设赌场罪作为当前打击赌博犯罪的核心罪名，既体现了国家治理赌博乱象的决心，也对刑事辩护提出了更高要求。辩护工作不仅需要扎实的刑法理论功底，更需深入理解司法实践动态与证据规则。唯有坚持事实为依据、法律为准绳，兼顾实体正义与程序正义，方能在复杂案件中实现有效辩护，切实保障当事人的合法权益。

未来，随着数字经济的发展，新型赌博模式将持续涌现，立法与司法亦将不断调整。辩护律师应保持敏锐洞察，紧跟法律演进，不断提升专业能力，为推进法治中国建设贡献实务智慧。