（浙江金道律师事务所 高文律师）

一、简要案情

检察机关指控：2020年5月至10月期间，被告人张某明知他人实施电信网络诈骗活动，仍通过qq群、微信群等网络渠道向他人倒卖手机卡、微信号、qq号等通讯工具，违法所得40余万元，涉嫌构成诈骗罪。

二、法律规定

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）款1项规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而提供手机卡、通讯工具的，以诈骗共同犯罪论处。其中，行为人“主观明知”是判断之核心。为防止争议，该条进而又对明知认定的标准作出了概括规定，即“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的认定，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

三、争议焦点

在诈骗团队未到案的情况下，张某作为“号商”是否具有明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而提供手机卡、通讯工具的“主观故意”，并是否可以进而认定张某属于诈骗共同犯罪的帮助犯。

三、法律适用探讨

（一）帮助犯的存在类型

根据实务总结，作者认为帮助犯主要发生在以下三种情形之中：诈骗帮助犯可以分为“共谋型”、“心照不宣型”、“片面帮助型”三种类型。第一种情形需要双方事前、事中有共同明确的犯意联络和意思表述。第二种情形是虽然双方没有明确的犯意商量，但彼此双方对自己的行为及对对方的行为的性质都有明确的认识，只是各自从自己的利益出发，心照不宣而已，但彼此的行为明显具有关联和帮助关系。第三种情形是在实行犯不知道帮助犯存在的情况下，帮助者出于单方某种意思，对实行犯的行为给予支持和帮助。

以上三种帮助犯在主观认识方面均要求帮助者“主观明知”，即帮助者对实行犯的犯罪事实和性质具有明确认知。

（二）本案不能成立帮助犯的理由

作者认为，本案指控诈骗存在三个问题：一是，张某与诈骗分子没有“诈骗共谋”，且没有参与诈骗实施行为；二是，认定张某主观上明知买手机号、微信号的人是诈骗分子的证据不足；三是，诈骗团伙无一人到案，诈骗主要犯罪事实无法确认，指控诈骗罪的事实基础存疑。

第一，张某没有与他人共谋实施诈骗的意思表示和行为，也不具有明知他人实施诈骗的客观条件。

根据法庭调查情况，仅能证明张某在主观上能够感受到他人购买手机号、微信号可能是用于违法犯罪活动，但具体何种犯罪无法得知，即可能是诈骗，也可能是赌博、非法广告、刷单炒信等，但对具体犯罪种类并不能准确判断，甚至合法行为也有可能存在，比如广告营销。理由如下：

1、从行为目的上看，张某的目的是倒卖手机卡和微信号，下家的目的是购买手机卡和微信号后，用作它用，双方之间不具有共同实施犯罪的行为目的。

2、从彼此熟悉度上看，张某与买号人仅是通过网络认识并进行交易买卖，互相之间不认识、也未见过面，更不知对方真实身份信息，不具有获知对方实施违法犯罪这一私密性信息的基础。

3、从犯意联络上看，张某和买号人没有关于事前、事中共同实施某种犯罪的合意与共谋。

4、从指控“明知”发生的时间的角度讲，现有证据可以证明张某知道买家可能实施诈骗的时间点是本案受害人被诈骗后，故张某属于事后明知。根据主客观相一致的原则，不管张某事后是否存在清晰性认识，构罪均不能成立。

5、从张某获利的方式来看，张某贩卖手机卡和通信账号的原则是低买高卖、赚取价差，属于号贩子，其从来没有从买号人的违法犯罪活动中获得任何分成，其与买号人之间在双方经济和身份地位上均彼此独立，不具有任何关联性或依附性。

6、从交易对象上来看，张某的买卖交易对象都是不确定的，“上游”卖家包括众多个人及其它专业倒卖商；“下游”买号人也至少包括十余家，张某的上下游对象均为不固定。

7、从客观行为上看，张某未实施任何诈骗实行行为，也未参与购买方实施的违法犯罪活动。张某将手机卡和微信号卖掉后，对方即会绑定使用和更改密码，其后再也看不到微信号的信息。即，张某与买号人后续实施的行为是隔离的，买号人的行为是独立的。

从以上7个角度可以说明，张某不具有主观明知他人买手机卡和微信号实施诈骗的的客观基础和认识条件。张某与买号人不仅无犯罪共谋，且张某也没有参与买号人的犯罪活动，即也不存在“心照不宣型”和“片面帮助型”的帮助犯情形。

因此，本案从主观动机目的、行为、意思联络等多个角度均可排除“成立诈骗共同犯罪”的观点。

第二，本案的诈骗犯罪事实尚无法认定。

指控本案存在诈骗事实的主要依据是：受害人陈述和本案被告人推测性供述。而在诈骗实行犯不到案，且受害人被骗涉及到的微信号系不同卖号人的情况下，尚无法查清诈骗的主要犯罪事实，包括有几个诈骗团伙或谁是诈骗实行犯都无法确定，也即是说，现有言词证据无法将不同买号人所涉及的行为事实类别，特别是诈骗过程或模型、资金流等主要诈骗事实细节，准确呈现并予以印证。因此，指控诈骗的犯罪事实，尚不能形成证据链，更无法排除合理怀疑，不符合刑事定罪原则和标准。

综上所述，在诈骗罪帮助犯并非“帮助行为独立罪名化”的情况下，根据无主犯即无从犯的共犯理论，及主客观相一致的定罪原则，在主犯或实行犯的犯罪事实尚无法查实，且存在张某涉嫌诈骗的主客观不一致的问题之下，基于现有证据，张某的行为不应当被认定为诈骗罪，而应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

2022年9月3日