----高文律师

    犯罪是侵害法益的行为，罪名是保护法益的手段，通过罪名构成要件与案件事实的重构，进而实现刑法保护法益的目的。在这一过程中，囿于刑法分则中罪名与罪名之间构成要件的交叉及罪名体系的安排，产生想象竞合、法条竞合与构成要件交叉或模糊的情形不可避免，但对于法条竞合是特别法优于一般法和想象竞合从一重，我们已经达成法律适用原则，本文讨论的是构成要件交叉或模糊而产生的此罪与彼罪的定性争议。对此，本文思路是通过对罪名构成要件的分析和罪与罪之间构成要件要素的比对，透过罪与罪的形式区分把握罪的本质，进而最大限度的区分此罪与彼罪，保障准确定性与量刑。

一、连环高利贷与套路贷

高利贷即高额利息的贷款，根据《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》的规定，高利贷是指超过法定贷款利率标准的民间借贷，目前民间借贷可约定的最高利率标准上限是年息36%，超过此标准不受法律保护，可以主张返还，即所谓高利贷的临界点。因此，高利贷属于违法行为，违法利息不予保护，仅于此不会受到国家强制权利的行政和刑事处罚，其行为性质仍属于民事调整范畴。

而套路贷和高利贷性质完全不同，它是一种犯罪手段和方式，根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》的规定，“套路贷”是指假借民间借贷之名，通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走帐流水”“肆意认定违约”“转单平帐”等方式，采用欺骗、胁迫、滋扰、纠缠、非法拘禁、敲诈勒索、虚假诉讼等手段，非法占有公私财物的犯罪活动。

由此可知，高利贷和套路贷有着本质的区别，调整法律不同、行为方式与目的不同，法律后果不同。一般情况下能够顺利区分，易混淆之处常见于两点：

一是在套路贷的预备行为与高利贷行为难以区分。此时，套路贷的第一个“借贷行为”与高利贷行为客观形式雷同，均表现为借款行为；为了更具有迷惑性，甚至有的套路贷的第一个借贷合同形式上是合法的民间借贷。单凭二者客观行为无法区分是犯罪预备，还是民事违法行为，只是套路贷在虚增债务时，才是诈骗行为的着手。

二是连环高利贷可能涉嫌套路贷，但并非全是。套路贷通常有多个借贷合同和抵押合同组成，连环高利贷通常也有多个借款合同和抵押合同；套路贷讨债方式表现为软暴力，高利贷讨债也有软暴力手段；套路贷的实际借款与流水不符，高利贷通常也是预付利息；套路贷以房抵款或民事诉讼，高利贷通常也有类似讨债手段。那么，在多个客观要素基本相同或相似的情况下，特别是高利贷利滚利，已经与本金翻翻的情况下，极易发生将连环高利贷直接认定为套路贷的情形。

对此，笔者认为，连环高利贷还是高利贷，不是套路贷。二者的核心区别有两点：一是犯罪目的不同，高利贷是为了高额利息，即便利滚利，也是以利息方式递增，而套路贷是为占有借款人的房产、公司等重大资产标的，债务的累加是靠虚增和制造违约；二是受害人是否被骗，高利贷的借款人对于借款金额始终是有认识的，而套路贷是对虚假事实产生误解被骗。

二、“站台助威者”行为辨析

在黑社会性质组织的成员中，组织领导者和骨干成员是固定的，但对于每次违法犯罪的参与人员却是不同的，比如在聚众斗殴、寻衅滋事等涉众涉黑案件中，时常有一批人出现在案发现场，为违法犯罪一方摇旗呐喊、壮大声势，我们俗称为“马仔”，也就是此处要讨论的“站台助威者”，对于他们的责任不能一概而论，应当具体区分情形。

在聚众斗殴案件中，刑法的适用对象为首要分子和积极参加者，对于没有参与斗殴，或虽有参与，但没有造成他人轻微伤以上后果的，一般视为一般参加人员而不予刑事处罚。在聚众妨害公务案件中，主要惩罚的也是策划、组织、领导者和积极参加者，对于现场起哄助势人员，一般不追究刑事责任。那么，是否对于此类人员就姑息迁就吗，当然不是，在涉黑案件的法律适用中，虽然对于具体罪名的刑法适用有困难，但对于多次参与“站台助威”的违法行为人，可以适用参与黑社会性质组织罪予以定性。具体适用需要注意，参与行为的罪与非罪的关键，“站台助威者”是否意识到被人唆使参与的团伙属于犯罪团伙，主观是否知道是在帮助犯罪团伙实施违法犯罪活动。对于主观上没有犯罪团伙认识的，或仅参加一二次且没有现场实质行为的，或者是在“人喊人”式的纠集情形下到场的等情形，不应当定罪处罚。

三、借堵路揽工程的行为性质认定

破坏生产经营罪也是涉黑犯罪的常规表现形式，主要发生在建筑工程领域和娱乐服务经营场所，是涉黑犯罪团伙称霸一方，形成区域或行业控制的一种违法犯罪手段。构罪要件，主观上以实现个人非法目的或获取非法利益，客观行为上通常表现为，人为制造设备故障、轰赶客户、堵路堵门等多种方式，并具有多次实施或纠集多人，或重大经济损失情形之一的即可定罪处罚。

实践中，因具有非法目的和非法手段而入罪的争议不大；对于为合法利益而采取私力救济的情形，也基本能达成出罪的共识。但对于准合法利益，即虽无法律规定，但依据风俗习惯和惯例，应当享有利益的情形，对此，准权利人行使私力救济是否能够脱罪，实践中有争议。比如，在城市郊区的农村土地征收过程中，被征收土地的村民一般享有被征收土地项目的无技术含量工程（土石方或围墙搭建）的优先承包权，无论是街道政府还是施工单位，按照惯例都是同意当地村民优先享有的，这既是对村民的额外补偿，也是施工单位为顺利施工与村民形成融洽关系的纽带。但若企业没有将工程承包给村民，而导致村民拒绝施工单位使用预征土地为施工搭建便利的，是否可以认定为破坏生产经营呢？笔者认为，不能。因为，预征土地的性质是“先征收后批准，再找项目”的一种土地流转方式，在未正式批准或未正式项目进入前，为防止土地荒废，国家是鼓励村民继续耕种的，按照风俗习惯，村民主观上也都是认为该类土地仍属自己的土地。此种情况下，村民虽以获取工程承揽为目的，但因实施的拦阻行为发生在预征土地上，且在施工单位对该预征土地没有任何权利的情况下，可以认定村民行为属于不应当追究刑事责任的私力救济行为，进而也不应当将该事件的组织纠集者视为村霸势力。