作者：高文 律师      

       导读：生活中到银行营业厅柜台存取款，时常会被要求多次输入密码以验证持卡人真实身份后进行业务办理，可对于银行营业员具体在电脑上操作的情况并不清楚。近期杭州市联合银行“非阳光业务”存款人存款被诈骗案已经暴露出潜在的风险。存款人到银行营业厅拉对账单，此时银行营业员要求储户输入两次密码，第一次为拉对账单，第二次诱骗储户再次输入密码，而实际上第二次是将存款人账户上的资金转账到另外一个帐户的行为，而存款人根本无转账意思与行为。这时如何从法律上来评价银行营业员的行为呢？本文以此为问题导向，进行观点阐述。

       一、简要案情

2013年期间杭州市联合银行某营业网点银行工作人员与外部人员共谋通过“非阳光业务”非法获取并占有存款人存款。具体操作方式：某个用资方以银行授信贷款需要满足存贷比的理由，通过中介人员介绍存款人到指定银行开户存款，并许诺存款人除得到银行固定利息外，用资方额外补贴高额利息，但要求存款人签署一年内不得查询该账户资金、不得转账、不得提前支取等约定，待存款成功后要求存款人到指定银行窗口拉对账单证明的方式（期间银行要求输入两次密码），在存款人第二次输入密码时银行工作人员将存款人账户资金转移到用资方的账户上，从而实现占有存款的目的。

二、涉案当事人客观行为的拆解分析

行为有作为和不作为之分，无论何种情况均是基于行为人真实意思的外化过程，是内心思想的客观表现。非基于意思表示的行为在法律上是没有意义的，例如身体抽筋、精神病患者等等在特定情形下，或许会危害社会法益，但在法律责任的承担上却是无责的。进而结合本案具体分析：

（一）储户的行为与主观认识分析

银行存款人在中介人员的贴息诱惑下将存款存入预订的银行内，以便在获得银行固定利息时，另外获得拉存款人的额外贴息。在银行内部人员和用资方事先约定的要求存款人拉存款对账单以证明存款成功的方式，在指定的银行柜台输入两次密码。而此时存款人的目的是拉存款单的意思与行为，并没有移转存款的任何目的与行为，仅是输入密码确认拉存款单的行为。简而言之，就是存款人基于拉存款对账单的目的，重复输入两次密码的行为。

（二）银行营业员行为和主观认识分析

银行营业员基于事先的共谋意思，在存款人第一次输入密码要求拉对账单即可实现目的的情况下，却使用语音再次提醒存款人输入密码，但没有告诉此时输入密码的真实意思，且银行营业员也并未从存款人手中接过转账申请单，也就是说，存款人根本没有转账的行为表示，营业员即将存款人账户内的存款转移到用资方账户内。具体分析，整个犯罪过程，银行营业员实施两个行为，第一个行为是欺骗存款人输入密码，第二个行为是利用取得的密码实施转移存款的行为。

三、触犯刑法条文分析

本案公安机关认为营业员等属于盗窃行为，检察机关认为是银行工作人员的挪用资金行为，法院认为是诈骗行为。那么首先我们要明白三罪的构成要件界限在哪里？盗窃指违背受害人的意思，通常表现为利用秘密手段转让他人对财务的所有或占有状态；挪用资金指非国家工作人员利用职务之便转移单位资金归自己使用或占有的行为；诈骗指行为人捏造事实或隐瞒真相，使相对人基于错误认识而处分自己的财产的行为。结合本案，首先挪用资金显然不成立，因为存款账户内的操作对于银行营业员来说，只是经手人，其没有任何控制力和操作性，简而言之，没有账户密码，营业员是根本没有权限动用储户账户内存款的；其次，诈骗和盗窃法定刑相同，但二罪的核心区别在于受害人对财物的转移是否基于其意思表示，哪怕是瑕疵或错误的意思表示，即有无处分行为。

四、本案中定性争议与认定

回归本案核心在于理解的差异，存款人第二次输入密码的行为是否属于处分行为？银行营业员转账的行为是否属于单独的行为？本文认为存款人基于拉存款对账单的目的输入两次密码是一个意思表示，主观没有处分财物的意思，银行营业员只是利用存款人的不知情使用欺骗手段获得了存款人的银行密码，进而实施了第二个独立的转账行为。银行营业员实施的是一个骗取密码行为，一个转账行为，属于刑法理论上的牵连犯，手段与目的的关系。如上文所述，只要把牢诈骗获得财物是基于受害人的错误认识而处分，而盗窃中转移财物是违背受害人意思的，此为核心所在。故本案应当以盗窃罪追究银行工作人员的刑事责任。

五、不同定性对案件当事人的影响

根据通说，存款人和银行之间的存款行为属于储蓄合同性质，同时由于货币的种类物属性，存款人实际上享有的是基于合同的债的权利。该案中如认定为盗窃罪，则刑法意义上的受害人是银行，银行由于自身管理原因造成存款损失和存款人没有直接关系，仍需要履行存款合同；如认定为诈骗罪，则刑法意义上的受害人是存款人，因存款人银行密码被骗取导致存款损失，除非银行也有法律责任，抛开本案中“内外勾结”情形，通常是由储户独自承担责任的。

       六、类似风险防范措施

      面对犯罪分子获财手法层出不穷，模式翻新，使得我们防不胜防，时不时陷入新的骗局当中。但是我们不必过于恐慌，因为天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往，利字当头一把刀，只须牢记“天上没有掉馅饼的好事”，面对无根源之利，超越生活常识之利都要再三谨慎，多问“为什么？”。同时在个人身份信息使用和密码利用等同一性认定时要格外谨慎，了解使用的意思和内容，有疑问，及时询问。简言之，谨慎、不贪是王道。

2020年11月1日