认罪认罚程序启动与量刑协商之困境与对策

 作者：高文律师

【摘要】认罪认罚程序的启动和量刑协商是认罪认罚程序中的核心环节。在检察机关主导下的职权主义诉讼模式下，在认罪认罚从宽程序中出现了几个“怪现象”，且带有一定程度的普遍性。一是，被告人没有程序启动权；二是，“协商”变成了“同意或不同意”的单项选择题，缺少对定罪量刑的细节的商量过程；三是，排除委托辩护人的参与机会，以值班律师代替或单独与被告人协商后再让辩护人做“同意或不同意”的确认。对此司法现象，为了认罪认罚程序的有效性，必须有所变革，否则以“协商”为基本特征的认罪认罚从宽制度将失去其本质意义而转变成职权主义诉讼模式下的“工具或傀儡”。为此，笔者认为，只有赋予被告人及辩护人程序启动权和平等量刑协商地位及机会，则才可以限缩职权主义认罪认罚模式的扩张，增加被告人及辩护人的程序参与感，实现认罪认罚从宽制度的持久生命力。

关键词：认罪认罚从宽制度  程序启动  量刑协商

一、问题的提出

从2014年10月《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次提出“认罪认罚从宽制度”，至2018年10月修正《刑事诉讼法》时正式确立“认罪认罚从宽制度”以来，时至今日，认罪认罚从宽制度已历经8年，全面正式实施也已经4年之多。在认罪认罚不限适用阶段不限案件类型之下，认罪认罚率从一开始的百分之二十几到今天的百分之八十三以上，确实对刑事辩护影响深刻，亦已成为犯罪嫌疑人、被告人获取从宽处理的主要途径。虽然，认罪认罚从宽制度的覆盖广度和深度已经达到了目标，但执行效果，特别是对被指控犯罪人及辩护律师来讲，参与感及认同度并没有与使用率的提升相匹配。主要原因是，由于认罪认罚从宽制度的程序启动权与量刑建议权的提出与形成之核心环节，始终受到“职权主义诉讼模式”的影响，特别是倡导“检察机关在认罪认罚程序中应承担主导责任”及“发挥检察主导作用”的呼声较为强烈，使得辩护协商效果受到很大程度的限缩，被告人及辩护人基本上处于被动同意的地位，没有真正的参与到量刑协商的过程之中。如此以往，势必造成认罪认罚程序成为“控方主导、审方配合、辩方被动接受”的失衡状态，导致“控辩审等腰三角结构”失衡。所以，为回归认罪认罚从宽制度设立之本意，保障犯罪嫌疑人、被告人及辩护人的认罪认罚从宽制度的程序启动权和量刑协商权的落实，及着实参与感，本文将从辩护律师的角度，对程序启动与量刑协商在当前存在的问题与解决对策，发表个人观点以供探讨。

二、认罪认罚从宽程序的启动权

在司法实践中，认罪认罚程序启动权，通常由检察机关主导和决定，被告人及辩护人在被检察机关通知前始终处于被动状态，对于检察机关何时启动、如何启动、以何种罪名启动，及可能的量刑建议等都处于未知状态，不仅使得辩护意见的方向处于待定状态，也使得拟寻求走认罪认罚程序以便获取从宽量刑的犯罪嫌疑人、被告人的权利受到压缩和限制。对此，应当在启动权方面给予被指控人及辩护人更多的权利保障。

（一）程序启动权之争

当前，我国《刑事诉讼法》及《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》等有关认罪认罚的法律规定或文件，对于办案机关有义务及时告知犯罪嫌疑人有认罪认罚的权利都有明确规定，且实践中也得到了落实，但对于由谁来启动认罪认罚程序，特别是犯罪嫌疑人、被告人及辩护人是否有启动该程序的权利，尚未有明确规定。司法实践中，通常由检察机关主导认罪认罚程序启动，对于犯罪嫌疑人主动要求适用认罪认罚程序的情形，最终是否能够启动依然需要检察机关决定，即此时犯罪嫌疑人及辩护人对于能否启动认罪认罚程序仅有申请权，不具有成功启动的决定权。

经分析，坚持强调检察机关主导作用的主要理由是，我国属于职权主义诉讼模式，检察机关的公诉地位及权力决定了认罪认罚程序的启动仍旧要有其决定，这更符合我国的基本诉讼制度和司法惯例。对此观点，本文认为应当有所限制，具体理由与建议如下：

1、从比较法的角度分析，德国与我国同属大陆法系，彼此均属于职权主义诉讼模式，也均系因“案多人少”的困扰而选择了刑事协商模式，对于德国于2009年正式确立“刑事协商制度”以来所产生的困扰和解决思路可以为我们所借鉴。结合我国国情，在职权主义诉讼模式基础不变的前提下，适当引入当事人主义的一些合理因素，让脱胎于当事人主义下的刑事协商或认罪认罚从宽制度得到更好的适应和运转，以实现该制度的目的与价值。比如，在量刑协商的过程中赋予被追诉人及辩护人更多的权利，包括认罪认罚程序启动权、量刑建议提出权、及与检察官就具体量刑的平等商讨权。

2、从我国现行法律规定的意旨来分析，可以推导出犯罪嫌疑人、被告人具有认罪认罚程序的启动权。而且，该申请启动认罪认罚程序的权利，不能被检察机关随意否定。根据我国《刑事诉讼法》第176条第2款规定“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。”该条前半句，可以视为是犯罪嫌疑人提出启动认罪认罚程序的意思表示，而且该条文明确要求检察机关必须给出量刑建议，此条款即可视为是犯罪嫌疑人、被告人主动启动认罪认罚程序的规定。

3、从可行性角度分析，赋予犯罪嫌疑人认罪认罚程序启动权，对于检察机关的量刑把控并不会造成任何影响，更不会触动检察机关的权威和地位。因为，此只是程序启动，只是让犯罪嫌疑人主动认罪认罚的意思表示得以展现，具体如何量刑则是后续量刑协商过程中的事宜。如果仍旧由检察机关单方启动认罪认罚程序，势必造成犯罪嫌疑人参与感不强，也会造成个别检察官只对有争议的案件启动认罪认罚，而对事实清楚、证据确实充分的案件不会有太多推动认罪认罚的动力（量刑可协商幅度降低），造成检察官有视案件情况而选择性地适用认罪认罚程序的空间和漏洞，而如果赋予了犯罪嫌疑人主动启动认罪认罚程序的权利，则正好填补了该制度漏洞。

（二）审判阶段认罪认罚程序启动存在的问题及分析

根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第5条规定，“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。”但司法现状是，认罪认罚程序通常是发生在审查起诉阶段，个别是发生在一审审判阶段，对于二审审判阶段几乎不存在。具体表现是：对于被告人及辩护人在一审审判阶段向审判法庭和公诉机关提出启动认罪认罚程序的，法院通常以程序启动要给检察院商量并由其启动为理由而推阻；公诉机关则通常以案件已经进入到审判阶段没法再启动程序，或以审判阶段认罪认罚量刑从宽只是10%，当庭认罪也是10%，是否签订具结书意义不大为由进行推挡。而对于被告人及辩护人在二审审判阶段要求做认罪认罚的，更是直接不予理睬。

首先，我们要分析为何犯罪嫌疑人没有在审查起诉阶段做认罪认罚，而选择在审判阶段做认罪认罚，通常存在以下情况：一是，犯罪嫌疑人对公诉机关给出的量刑建议不满意；二是，不同阶段犯罪嫌疑人对法律的认识和理解不同，特别是存在更换辩护律师的情况下，对量刑预期产生变动；三是，出现新的量刑情节，希望再次与与公诉机关协商；四是，一审做无罪辩护或更轻辩护失败，寄希望二审认罪认罚争取从宽。下面，我们具体不同情形予以分析：

1、第一和第四种情形，属于犯罪嫌疑人寄希望获得更轻处罚或无罪之下的趋利避害心里，不具有不能理解的期待可能性。一般应当给予其重新认罪认罚获得从宽的机会。

2、第二种情形，属于犯罪嫌疑人对案件事实证据及法律没有清晰或相对准确的理解与认识才导致没有及时选择做认罪认罚。这与值班律师或辩护律师有关，也与公诉承办人有关，不能归咎于犯罪嫌疑人，当其建立新认识后应当给予其做认罪认罚获得从宽的机会。

3、第三种情形，属于增加新量刑情节，获得新的协商“筹码”的情形。犯罪嫌疑人在审查起诉阶段不愿意做认罪认罚不是不认罪，而是受限于从宽情节数量不足，导致量刑建议无法达成而已。在审判阶段启动认罪认罚并没有改变被告人固有的悔罪态度，反而更加显示出其为了悔罪、减小危害、贡献社会而获得从宽的积极态度和努力。

其次，从法律规定来看，我们必须严格遵守“认罪认罚指导意见”的规定，准许被告人在审判阶段启动认罪认罚程序获取从宽量刑的机会。因为，依法保证被告人在审判阶段获得从宽的权益，不能仅仅是站在是否节约司法资源、是否减少工作量的角度来做功利主义选择，也要注意到，认罪认罚从宽制度对刑罚的犯罪预防效果和构建和谐社会也具有更为深远的意义。

三、认罪认罚程序量刑协商权

虽然，量刑协商的概念在我国《刑事诉讼法》及相关法律或司法解释中并没有正式出现，但“量刑协商”一词却一直被理论和司法实务所讨论和引用，包括地方性法律文件，比如《浙江省刑事案件适用认罪认罚从宽制度实施细则》文件中就多次使用“量刑协商”一词。这也进一步说明，认罪认罚从宽制度的核心特征就是量刑协商。结合认罪认罚从宽制度理论，量刑协商主要是指公诉机关和被告人及辩护人就量刑建议的协商与达成的进程，包括积极的量刑协商模式和消极的量刑协商模式，前者强调被追诉人的积极参与、平等沟通充分协商；后者强调职权主义下的形式协商。从司法实践来看，我们目前仍处于消极的量刑协商模式之中，而尚未从实质上建立起积极的量刑协商模式。

（一）量刑协商的参与主体及职责地位

由于量刑协商主要是公诉机关和被追诉人及辩护人之间就量刑建议的协商问题，故侦查机关虽然在认罪认罚程序中具有向犯罪嫌疑人告知和解释认罪认罚从宽程序及后果的义务，但对于量刑建议的形成则基本不参与。结合具体操作流程，参与量刑协商的主体如下：

1、检察机关。无论是审查起诉阶段，或是一审、二审审判阶段，检察机关作为法定唯一指控犯罪的公诉机关，其始终处于实质意义上的主导地位，包括在认罪认罚程序中的程序启动、听取意见和量刑建议的提出等。但对于检察机关的主导作用应当在认罪认罚程序中有所限缩，特别是在量刑协商的过程中，应当充分保证控辩双方的平等协商权。

2、被追诉人及辩护人。作为被追诉人面对国家公诉权，其具有天然的弱势地位，权利的保障不仅依托法律的授予及辩护人的法律帮助，也寄期望与司法机关的权利保障落实。在认罪认罚程序中被追诉人享有程序启动权、发表量刑意见权，及认罪认罚后获得从宽处理权。而对于辩护律师，根据其特殊的职责与地位，应当承认辩护律师享有相对独立的辩护权。

3、被害人及代理人。在认罪认罚程序中，对于控辩双方的量刑建议，应当由被害人的参与，且被害人对量刑建议的意见应当得到充分发表和尊重。否则，易引发信访案件，导致案结事不了。

4、审判机关。人民法院作为裁判者，具有认可和变更控辩双方的量刑建议的权利，并具有审查保障认罪认罚程序合法、量刑协商自愿真实的义务。

（二）量刑建议的形成及争议

根据法律规定和制度安排，量刑建议的形成的过程是：程序告知--听取意见--启动程序--听取量刑意见--形成量刑建议--征求意见--确定量刑建议--签署具结书。而在司法实践中，量刑建议的形成过程中有时却发生了一些“变异”的情形，大致可以归纳为三种场景：

一是“胁迫型”。给出的量刑建议不可更改，被追诉人及辩护人只有同意或不同意的选择，没有协商余地，且伴有“不同意，就从重处罚”的胁迫情形。

二是“更换型”。提出量刑建议遭到被追诉人及辩护人的拒绝，并产生量刑对抗后，公诉人转而劝说被追诉人更换律师，或使用值班律师代替签署认罪认罚具结书。

三是“甩开型”。直接单独与被追诉人“协商”量刑建议，待商量好后，再告知辩护人量刑意见并要求确认。

对于以上不合规情形，虽然是个别或部分情形，但为统一认识，我们确有必要厘清以下几个问题。

1、“听取意见”的本质是什么

根据认罪认罚从宽制度安排，检察机关听取犯罪嫌疑人及辩护人的量刑意见，是其提出量刑建议的前提，是前置规定动作，而非可以随意舍去的步骤。对于，对于部分承办检察官在没有听取辩方的量刑意见之前，就先行给出一个不可变动的量刑建议的做法，属于程序倒置，这是其一。其二，听取意见的本质是协商和沟通，且应当是实质性听取，而非走过场，在听取意见过程中或之后，控辩双方应当对争议点进行充分沟通，绝不是一听了之，独断行事。实践中常发生，部分承办检察官不愿意当面听取辩护人意见，只让提供书面意见，而在收到书面意见后不了了之。或是，虽然当面同意听取意见，但是不做任何回应，变成“你说你的，我看我的，说完走人”的无效局面，笔者在上海市办案过程中就有切身经历。另外，对于其它一些不尊重辩方意见的做法，无论是从法律规定角度，还是职业素养角度，都应当抛弃。

2、犯罪嫌疑人、被告人“同意”权的理解

认罪认罚从宽制度的本质是量刑协商，如果将我国《刑事诉讼法》第174条中的犯罪嫌疑人“同意”量刑建议，解释为“确认”或“否认”下的单项选择题，则是完全违背了制度本意。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第33条“尽量协商一致”和《浙江省刑事案件适用认罪认罚从宽制度实施细则》第48条“进行平等的量刑协商”等规定来看，该“同意”是建立在平等和充分对罪名、主刑、附加刑，及各个量刑情节进行讨论协商，并根据量刑计算公式测算而得出确定性或幅度刑之下的认可，重点强调的是协商下的同意，而非简单的“单项选择题”。

3、确定量刑与幅度量刑建议的争议

在检察机关层面，决策层提倡并要求基层院提出精准量刑建议；在法学理论层面，主要法学家也倡导公诉机关提出确定性量刑建议。其主要理由是：一是对被追诉人的合法权益具有保障性；二是精准的量刑建议有助于实现检察公信力；三是我国《刑事诉讼法》第201条人民法院“一般应当采纳人民检察院的量刑建议”的规定，为检察机关提出量刑建议提供了法律依据和更高要求。而在具体认罪认罚案件中，该精准化量刑建议的倡导尚值得商榷，或需要附一定条件予以线索，否则，不仅剥夺了刑事辩护的空间，也剥夺了人民法院作为最终裁判机关的定罪量刑的法律权利和义务。

首先，纵观我国现行法律或司法解释，并没有要求检察机关提出“确定量刑建议”或“精准量刑建议”的法律依据。相反，2020年“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第6条明确规定，检察机关可以提出确定性量刑建议或者幅度性量刑建议，并没有任何优先之说。而《浙江省刑事案件适用认罪认罚从宽制度实施细则》第45条中提到的“一般应当提出确定刑量刑建议”仅是针对速裁和简易程序，对于适用普通程序的案件仍旧是建议检察机关提出幅度量刑建议。以上恰恰说明一个核心问题，所谓的确定量刑建议或幅度量刑建议是有适用条件和情形的，不是所有的案件都一味追求确定性量刑建议。比如：对于事实清楚、证据确实充分，且控辩双方对量刑建议没有争议的案件，当然可以提出确定性量刑建议；但对于证据存在瑕疵，事实尚有存疑之处，且控辩双方对量刑虽能达成“一致”，但内心存有争议的案件，就不能也不易提出确定性量刑建议，而应当提出量刑幅度，交由审判法庭进行庭审实质化审理。

其次，如此区别适用的法律现象较为突出。一是，减轻了承办检察官的量刑压力；二是，保障了辩护人的辩护空间；三是，保留了法官裁判的地位和权利。不仅实现了认罪认罚的立法目的，节约了该节约的司法资源，也实现了繁简分流当有的效果，更是保障了被追诉人的合法权益，最大程度的避免了冤假错案的发生。同时，对于有争议案件进行庭审实质化审理，也符合正在推动的以庭审为中心的刑事司法改革。

（三）审判机关对量刑建议审查形式之争议

由于我国《刑事诉讼法》第201条规定，人民法院“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，导致司法实务中出现了审判法官对认罪认罚案件仅进行形式审查，使得法庭异化为了公诉机关的“橡皮章”。对此错误做法和理念，应当及时纠正，并重新回归认罪认罚案件应当达到的本质要求，即案件事实清楚、证据确实充分，定性准确、量刑适当的标准不能发生脱位。

1、审判机关对认罪认罚案件的审查方式

司法实践中，对于检察院建议适用速裁和简易程序的认罪认罚案件，审判法官在庭审中通常仅是对被告人签署认罪认罚具结书的自愿性、合法性、真实性进行核实，而在控辩双方不发表过多意见的情况下，庭审快则几分钟，慢则半小时就可以结束，案件庭审趋于形式化，加之庭后法官工作量繁忙而又顾不上对案件实质审查，容易发生审判法官在不了解案件情况下对“问题”案件充当了“橡皮图章”。因此，建议审判法官对于适用速裁、简易程序审理的案件，仍旧应当进行实质化审查，以确定罪名的准确性和量刑的妥当性。

3、程序反悔

司法实践中，对于认罪认罚案件，应当赋予被告人撤回具结书或反悔的权利并不因此而被从重处罚，但应当限制公诉机关首先撤回量刑建议，这是基于公权力的信任和被告人权利的保障。对于被追诉人与检察机关签订了认罪认罚具结书的认罪认罚案件，又在一审庭审中反悔的，由于被告人先行撕毁约定，故公诉人可以撤回因认罪认罚而给予的从宽量刑建议，并重新给予新的量刑建议，但不能因此迁怒而从重处罚。而对于被追诉人在认罪认罚裁判作出后又上诉的情况，公诉机关不能一味的通过抗诉程序来突破上诉不加刑的规定而对被告人剔除从宽量刑的幅度，可以考虑由审判机关启动审判监督程序来进行自行监督修复。

四、权利保障之建议

任何制度的优良与否，都有赖于实践的检验和修正，对于认罪认罚从宽制度，我们也应当在实践发现问题并解决问题，以使得该制度在我国国情下获得新的生命力，并形成我国的特色有效刑事司法制度。

1、建议公诉检察机关在启动认罪认罚程序后，尚未形成初步量刑建议之前，及时告知被追诉人和辩护律师，以便及时有针对性的发表辩护意见。同时，对于量刑协商，除了书面来往之外，应当保障至少安排一次当面量刑座谈会，就控辩双方以何种方式计算、如何把握并给出的量刑建议形成一个完整的说明和具体的讨论，此才能彰显量刑协商的价值。

2、杜绝个别承办检察官撇开辩护律师，独自与被追诉人协商量刑建议，或借用值班律师来签署认罪认罚具结书的情况发生。

3、杜绝个别检察官在被追诉人不认罪认罚时就表示要从重处罚，带有胁迫或诱导性成分的认罪认罚适用情形发生。

4、建议承办检察官根据案件情况不同，提出确定或幅度性量刑建议，而不要一味提出确定性量刑意见，也避免了自己的执法风险。

5、建议从最高检层面推动限缩对检察机关的认罪认罚绩效考核制度，特别是对适用认罪认罚适用率和提出确定刑建议及采纳率的考核，不要给承办检察官施加压力和负担。

6、以省或市为单位出台做认罪认罚流程规定，包括程序启动、量刑协商、量刑计算等更为细致的操作指引。

五、结语

认罪认罚从宽制度在为司法机关化解“案多人少”，提供“繁简分流”程序保障的同时，也具有修复社会关系、化解社会矛盾，构建和谐社会的意义。倘若，在程序的运行中，仅关注效率而忽视公正，不注重保障被指控犯罪人认罪认罚后应当获取的从宽权益，及重视辩护律师在认罪认罚程序中的独立价值，一味的将认罪认罚从宽视为是对被指控犯罪人的一种施刑恩惠，则将更加凸显职权主义的作用，忽视当事人主义的合理因素，而造成被指控人及辩护人参与感不强，处于对控方提出的量刑建议是否选择“同意”的单选状态，并逐步磨灭认罪认罚从宽制度本身应有的第二层作用，最后使制度失去活力。我们必须注意到，认罪认罚从宽制度的本质属性是控辩双方平等之下的量刑协商，不是“一家之言”。最后，本文寄希望检察机关能够在适用认罪认罚程序中，最大程度的保障被追诉人及辩护人的程序启动权，并从具体举措上落实量刑建议平等协商制度，同时建议由审判机关做好量刑适用的“守门人”，对量刑建议进行真正的实质审查。